A) DEFINIRE TERMENI ŞI EXPRESII
Prin intrarea în vigoare a OUG 77/2012 s-a dorit definirea mai clară a unor termeneni şi expresii utilizate în materia achiziţiilor publice de natură să elimine anumite interpretări contradictorii .

• Contractul de achiziţie publică – este definit ca fiind contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii; diferenţa faţă de reglementarea anterioară, potrivit căreia contractul de achizitie publica era un contract comercial, ca urmare a adoptarii O.U.G. nr. 77/2012, contractul de achizitie publica devine un contract asimilat, potrivit legii, actului administrativ. Se precizează în mod expres faptul că O.U.G. nr. 34/2006 reglementează şi regimul juridic al contractului de achiziţie publică.
• Fişa de date – document al documentaţiei de atribuire ce cuprinde informaţii generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă – inclusiv telefon, fax, e-mail, persoane de contact, mijloace de comunicare, formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerinţele minime de calificare, precum şi toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare, instrucţiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum şi orice alte informaţii prevăzute de legislaţia în domeniu.
• Documentaţia de atribuire este mai bine clarificată ca şi conţinut şi cuprinde:

a) fişa de date; b) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere; c) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii. Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise. Orice factor de evaluare cuprins în documentaţia de atribuire, care nu se regăseşte în invitaţia de participare/anunţul de participare, este considerat clauză nescrisă

• Persoane cu funcţii de decizie – conducătorul autorităţii contractante, membrii organelor decizionale ale autorităţii contractante ce au legătură cu procedura de atribuire, precum şi orice alte persoane din cadrul autorităţii contractante ce pot influenţa conţinutul documentaţiei de atribuire şi/sau procedura de atribuire.
• Are loc eliminarea termenului de “publice” având în vedere că în categoria autorităţilor contractante se află şi autorităţi care nu utilizează fonduri publice dar care desfăşoară activităţi relevante.

B) EXTINDEREA ENTITĂŢILOR CONSIDERATE AUTORITĂŢI CONTRACTANTE

• Se extinde aria entităţilor considerate autorităţi contractante prin completarea articolul 8, la care după litera b) se introduce o nouă literă, litera b1), cu următorul cuprins: “orice regie autonomă sau companie naţională/societate comercială cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public”.
• Se majorează valoarea estimată a contractelor atribuite de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

– respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;
– valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro (faţă de 4.845.000 euro).

• Se majorează valoarea estimată a contractelor atribuite de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

– respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;
– valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 200.000 euro (faţă de 193.000 euro)”.

C) ACHIZIŢIE DIRECTĂ

• Pentru orice achiziţie directă a cărei valoare depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 5.000 euro fără TVA, autoritatea contractantă transmite în SEAP o notificare în cel mult 10 zile de la data primirii documentului justificativ ce stă la baza achiziţiei realizate. Transmiterea notificării se va efectua în format electronic prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro şi va cuprinde următoarele informaţii:

a) denumirea şi datele de identificare ale operatorului economic;
b) obiectul achiziţiei;
c) codul CPV;
d) valoarea achiziţiei;
e) cantitatea achiziţionată;
f) data realizării/atribuirii achiziţiei.

D) MODIFICARE TERMEN DE EVALUARE A DOCUMENTATIEI DE ATRIBUIRE;ERATA

• Pentru fluidizarea procedurilor şi ţinând seamă că nu se analizează caietele de sarcini, se reduce termenul de evaluare a documentaţie de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice la maximum 10 zile (faţă de 14 zile ) de la data primirii documentaţiei în SEAP, transmise de autoritatea contractantă cu privire la invitaţia-anunţul de participare având ca obiect atribuirea contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz.
• În cazul în care ANRMAP constată nereguli cu privire la documentaţie, informează autoritatea contractantă asupra neconformităţilor constatate la nivelul documentaţiei de atribuire şi a motivului pentru care acestea nu sunt în concordanţă cu prevederile legale privind achiziţiile publice. Documentaţia de atribuire retransmisă de autoritatea contractantă ca urmare a incidenţei prevederilor de mai sus este evaluată de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în termen de maximum 3 zile de la data repostării acesteia în SEAP, termen care nu era precizat în dispoziţiile anterioare.
• Apare specificat termenul “erată” inclusiv în ceea ce priveşte modificarea/completarea criteriilor de calificare şi selecţie, act cu caracter administrativ.
• Se interzice în continuare modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare prin intermediul clarificărilor şi fără publicarea unei erate.
• Noua reglementare prevede în mod expres faptul că A.N.R.M.A.P. verifică şi eratele la anunţul/invitaţia de participare care modifică/completează informaţiile publicate în anunţul/invitaţia de participare.
• Eratele se verifică de A.N.R.M.A.P. în termen de 2 zile de la data primirii in SEAP.

E) MAJORAREA PRAGURILOR VALORICE

• În cazul contractele de concesiune de lucrari – pragul de 4.845.000 euro, prevăzut de art. 223 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru publicarea în J.O.U.E. a anunţului de participare referitor la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice, a crescut la 5.000.000 euro.
• În mod asemănător, pragul de 4.845.000 euro arătat de art. 227 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru publicarea anunţului de participare referitor la atribuirea contractelor de achiziţie publică de lucrări de către concesionarii de lucrări publice care nu au calitatea de autoritate contractantă, a crescut la 5.000.000 euro.
• În cazul contractelor de servicii aferente realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora, valoarea estimată cuprinde şi cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului şi fără a aduce atingere prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din OUG 34-2006.”
• Are loc majorarea pragurilor valorice raportat la care anunţul-invitaţia de participare se va publica în SEAP şi JOUE, astfel că articolul 55, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins:

a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a)-c), iar valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 130.000 euro;
b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 400.000 euro;
c) valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro.”

• Autoritatea contractantă poate aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în lei al următoarelor praguri:

a) pentru contractul de furnizare: 130.000 euro;
b) pentru contractul de servicii: 130.000 euro;
c) pentru contractul de lucrări: 5.000.000 euro.

F) PERIOADA DE ELABORARE A OFERTELOR

• Pentru a creşte gradul de transparenţă, autoritatea contractantă va publica în SEAP denumirea şi datele de identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai numele.
• Perioada pentru elaborarea ofertelor poate fi prelungită şi în situaţia în care perioada de timp stabilită potrivit prevederilor legale nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.
• Indiferent de ipoteza în care perioada pentru elaborarea ofertelor este prelungită, data-limită de depunere a ofertelor se decalează, prin publicarea unei erate, cu o perioada suficienta, astfel incât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete şi relevante pentru elaborarea ofertei.

G) CAZURI DE ANULARE A PROCEDURII DE ACHIZIŢIE NOU INTRODUSE

• Pentru a elinima posibilitatea operatorilor economici rău intenţionaţi de a solicita clarificări în ultimul moment al intervalului de timp aferent depunerii ofertelor şi pentru a se elimina riscul ca prin clarificări să se schimbe conditiile iniţiale de ofertare, avem menţionate ca şi cazuri de anulare a unei proceduri de achiziţie publică, fiind abateri grave de la prevederile legislative în sensul art. 209 alin. (1) lit. c) pe lângă cele déjà existente, următoarele:

a) cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut de lege, şi prin răspunsul la solicitarea de clarificare se modifică informaţiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor şi devine necesară publicarea unei erate;
b) cazul în care autoritatea contractantă constată din oficiu că sunt necesare clarificări cu privire la documentaţia de atribuire şi prin clarificarea adusă se modifică informaţiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor şi devine necesară publicarea unei erate.

• Deasemenea, apar două noi cazuri de anulare a procedurii: deciziile luate de autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor au la bază cerinţe/criterii de calificare şi/sau selecţie ce nu se regăsesc în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare precum şi orice situaţie reglementată expres de prezenta ordonanţă de urgenţă.
• Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia:

a) modificărilor dispuse prin decizia CNSC;
b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti;
c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 2561 alin. (3) şi art. 2563 alin. (1).”

• Orice modificare de natura celor permise potrivit alineatului de mai sus se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi/sau selecţie, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor.

G) DESCHIDEREA OFERTELOR – NOU TERMEN

• Se majorează de la 20 la de 25 de zile termenul de la data deschiderii ofertelor, prin care autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate.
• În cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă poate prelungi o singură dată perioada de evaluare, cu excepţia situaţiilor în care autoritatea contractantă reevaluează ofertele ca urmare a unei decizii a Consiliului, a unei hotărâri judecătoreşti sau a recomandărilor observatorilor Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.
• Prelungirea perioadei de evaluare se aduce la cunoştinţa operatorilor economici implicaţi, în termen de maximum 2 zile de la expirarea termenului de 25 zile.

H) PREŢ APARENT NEOBIŞNUIT DE SCĂZUT

• O altă modificare importanţă, cu impact asupra agenţilor economici ofertanţi este cea de la articolul 202, alineatul (11) care se modifică şi va avea următorul cuprins: o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.

I) LOTIZARE

• Altă precizare adusă de OUG 77 se referă la procedurile organizate pe loturi, astfel că termenele de asteptare si termenele inauntrul carora persoana vatamata poate formula contestatie se raporteaza la valoarea estimata a fiecarui lot, publicata in invitatia de participare/anuntul de participare.
• Deaseamenea o situaţie întâlnită în practică dar care nu era reglentată ca atare şi anume, în cazul în care atribuirea contractului de achiziţie publică se face pe loturi, raportul procedurii de atribuire poate fi elaborat şi pentru fiecare lot în parte.

J) GARANŢIA DE PARTICIPARE

• În măsura în care CNSC respinge pe fond contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume:

a) peste pragul de 15.000 euro şi până la 420.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;
b) între 420.001 lei şi 4.200.000 lei inclusiv – 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei;
c) între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depăşeşte 4.200.001 lei;
d) între 42.000.001 lei şi 420.000.000 lei inclusiv – 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depăşeşte 42.000.001 lei;
e) între 420.000.001 lei şi 4.200.000.000 lei inclusiv – 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depăşeşte 420.000.001 lei;
f) peste 4.200.000.001 lei – 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depăşeşte 4.200.000.001 lei.

• Prevederile Art. 2781 alin. (1) se aplică şi în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie. Totuşi măsurile prevăzute la alin. (1) nu vor fi aplicabile în măsura în care renunţarea la contestaţie a fost realizată ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condiţiile art. 2563 alin. (1).
• În măsura în care instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a returna contestatorului sumele prevăzute la alin. (1), în cel mult 5 zile de la data pronunţării deciziei instanţei de judecată. În măsura în care instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului prin care a fost admisă plângerea, respingând pe fond contestaţia, autoritatea contractantă va reţine sumele prevăzute la alin. (1).

K) MODIFICAREA COMPETENŢEI INSTANŢEI DE JUDECATĂ

• Procesele si cererile privind acordarea despagubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate in cadrul procedurii de atribuire, precum si cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezolutiunea, rezilierea sau denuntarea unilaterala a contractelor de achizitie publica se solutioneaza in prima instanta de catre sectia de contencios administrativ si fiscal a tribunalului in circumscriptia caruia se afla sediul autoritatii contractante.
• Un aspect important care se modifică este că A.N.R.M.A.P. poate solicita instantei de judecata, in conditiile legii, constatarea nulitatii absolute a contractelor si daca deciziile luate de autoritatea contractanta in procesul de evaluare a ofertelor au avut la baza cerinte/criterii de calificare si/sau selectie ce nu se regasesc in fisa de date/anuntul de participare/invitatia de participare.
• Litigiile privind constatarea nulitatii absolute a contractelor la solicitarea A.N.R.M.A.P. se solutioneaza, de către Tribunalul Bucureşti, Secţia contencios administrativ şi fiscal, potrivit dispoziţiilor art. 7202-7207 şi 7209 din Codul de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.
• Sentinţa Tribunalului Bucureşti poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 15 zile de la data comunicării, la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ şi fiscal.

Ne punem întrebarea: este chiar atât de relevantă experienţa similară pentru realizarea unui contract de achizişie publică?

Cum poate accede la un proiect un ofertant fără experienţă similară chiar dacă are toate resursele necesare pentru executarea în condiţii foarte bune a contractului respectiv?

Cu privire la experienţa similară, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici prezentarea unei liste care să conţină, în funcţie de obiectul contractului, principalele livrări de produse efectuate, principalele servicii prestate sau lucrările executate, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor ori candidaţilor.
Trebuie avut în vedere că noţiunea de „experienţă similară” nu este definită încă în legislaţia achiziţiilor publice, dar prin analizarea definiţiei date de „Dicţionarul explicativ al limbii române” (DEX), „similarităţii”, respectiv:„similar, -ă, înţelegem „de aceeaşi natură, de acelaşi fel; asemănător, analog”.

Această „similaritate” de multe ori este înţeleasă în mod diferit de autoritatea contractantă, faţă de ofertant ori candidat, fapt de natură să conducă la un punct de vedere divergent între cele două entităţi şi de aici, la contestarea procedurii respective de către ofertantant ori candidat.

Pentru a avea o ofertă admisibilă, operatorii economici participanţi trebuie să îndeplinească criteriile de calificare impuse de către autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire.

Când impune cerinţele minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, trebuind totodată să justifice aceste cerinţe care desigur, nu trebuie să fie restrictive şi să încalce principiile OUG nr.34/2006.

Cerinţele respective trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare publicat în SEAP şi în JOUE, după caz.

O astfel de cerinţă minimă care este solicitată în procedurile de achiziţie publică, este cerinţa experienţei similare, cerinţă care din păcate aşa cum am arătat mai sus nu se regăseşte definită în legislaţia aferentă acestui domeniu.

Cerinţa privind demonstrarea experienţei similare trebuie solicitată de către autoritatea contractantă fără a fi considerată disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat.

Potrivit legii, se consideră a fi disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, o cerinţă minimă de calificare conform căreia suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate ori executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.

Raportat la această cerinţă, observăm că agenţii economici nou înfiinţaţi care nu au avut timpul necesar să dobândească această „experienţă similară” sunt dezavantajaţi, neputând să îndeplinească în nume propriu acestă cerinţă minimă de calificare la o procedură de achiziţie publică.

În opinia noastră, asta nu înseamnă că un operator fără experienţă similară nu poate îndeplini contractul foarte bine, fiind demonstrat în practică faptul că în ciuda experienţei relevante pe care o are un alt agent economic care deţine unul sau mai multe contracte cu o valoare mai mare sau egală cu cea solicitată prin documentaţia de atribuire, acesta poate să nu execute contractul la standardele solicitate prin caietul de sarcini.

Există totuşi posibilitatea oferită de legislaţie prin care capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoana, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă, numită “terţ susţinător”.

În cazul în care ofertantul ori candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată de către o altă persoană atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului ori ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate în cazul în care ofertantul respectiv va fi declarat câştigător în procedura de achiziţie publică.

Menţionăm un caz special, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesionala se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

Legiutorul a avut în vedere ca operatorii economici să îndeplinească anumite cerinţe de calificare pentru a demonstra că potenţialul lor tehnic, financiar şi organizaţional este de natură să ducă la realizarea în mod efectiv şi în cele mai bune condiţii a unui contract de achiziţie publică însă acestă condiţie nu trebuie să fie restrictivă şi să excludă practic de la participare agenţii economici la început de drum în activitatea lor şi să ofere şanse numai celor care au deja o experienţă în domeniu.

Încheiem prin a ne pune din nou întrebarea: este experienţa similară atât de importantă pentru executarea optimă a unui contract de achiziţie publică?

Av. Cătălina Maria Mircea
SCA MIRCEA ŞI ASOCIAŢII

2. CE ACTE PUTEM CONTESTA
Putem contesta orice act al autoritatii publice pe care il consideram nelegal.
Prin act al autoritatii contractante se intelege orice act administrativ, orice alta operatiune administrativa care produce sau poate produce efecte juridice, neindeplinirea in termenul legal a unei obligatii prevazute de prezenta ordonanta de urgenta, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumita operatiune, in legatura cu sau in cadrul procedurii de atribuire.
Intre actele administrative pe care le putem contesta distingem in principal:
a) Documentatia de atribuire care include fisa de date a achizitiei si caietul de sarcini;
b) Raspunsul la clarificari al autoritatii contractante la solicitarea de clarificari privind documentatia de atribuire, precum si clarificarea cu privire la continutul documentatiei de atribuire emise de autoritatea contractanta reprezinta acte administrative prin care se aduc lamuriri/explicitari/limpeziri cu privire la continutul documentatiei de atribuire si prin care nu se pot aduce modificari cu privire la continutul acesteia din urma, asa cum a fost publicata in S.E.A.P.;
c) Procesul verbal de evaluare a ofertelor;
d) Adresa de comunicare a rezultatului procedurii;
e) Orice alt act intocmit de autoritatea contractanta pe parcursul derularii procedurii pe care il consideram nelegal, precum si refuzul ori omisiunea autoritatii contractante de a emite un act ori de a efectua o operatiune in legatura cu procedura de achizitie publica.

3. MOTIVE DE CONTESTARE INTALNITE FRECVENT IN PRACTICA
– criteriile de calificare si selectie care cuprind documente solicitate abuziv ori inutil (anumite certificari – cum ar fi certificari ISO, acte de calificare ale subcontractantilor, anumite procedee tehnologice care sunt considerate restrictive si care incalca principiile de la art. 2 din OUG 34/2006)
- raspunsul la clarificari formulat de autoritatea contractanta la solicitarea de clarificari aofertantului nu este clar si fara echivoc, raspunsul nu este satisfacator pentru ofertant
– oferta a fost declarata INACCEPTABILA sau NECONFORMA din diferite motive pe care le regasim la art. 36 alin 1 si alin.2 din HG 925/2006;
– pretul ofertat a fost neobisnuit de scazut in raport cu ceea ce urmeaza a fi prestat, atunci cand pretul fara tva este sub 85% din valoarea estimate a contractului respectiv (a se vedea art. 36.1. din HG 925/2006) si ofertantul nu a justificat pretul neobisnuit de scazut potrivit art. 202 din OUG 34/2006, nu au fost prezentate suficiente documente ori documente relevante (ex. stocuri materii prime, valoare acestora, salarii, taxe, impozite, etc).
– comunicarea rezultatului si indicarea castigatorului nu arata motivele care au determinat comisia de evaluare sa ia aceasta decizie (art. 207 din OUG 34/2006).
– anularea procedurii de catre autoritatea contractanta fara un motiv real (a se vedea art. 209 din OUG 34/2006);

5. UNDE CONTESTAM
Contestatia se depune la Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor – CNSC.
Contestatia in fata CNSC este scutita de taxa de timbru.
Contestatia se va trimite spre stiinta si autoritatii contractante potrivit legii.

6. CE ELE$MENTE TREBUIE SA CONTINA CONTESTATIA

• Denumirea, sediul, codul unic de inregistrare, numarul de inmatriculare la ORC, telefonul, fax-ul, e-mailul, numele reprezentantului legal si daca este cazul numele reprezentantului conventional.
• Denumirea si datele de identificare ale autoritatii contractante
• Denumirea obiectului contractului de achizitie publica, codul CPV si procedura de atribuire aplicata
• Obiectul contestatiei
• Motivarea in fapt si in drept (OUG 34/2006 si HG 925/2006)
• Mijloacele de proba – inscrisuri: actul atacat si copii dupa alte inscrisuri disponibile
• Semnatura reprezentantului legal ori conventional.

7. TERMENUL IN CARE DEPUNEM CONTESTATIA
Potrivit OUG 34/2006 art. 2562. – (1) Persoana vatamata poate sesiza Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor in vederea anularii actului si/sau recunoasterii dreptului pretins ori a interesului legitim, in termen de:
a) 10 zile incepand cu ziua urmatoare luarii la cunostinta, in conditiile prezentei ordonante de urgenta, despre un act al autoritatii contractante considerat nelegal, in cazul in care valoarea contractului care urmeaza sa fie atribuit, estimata conform prevederilor art. 23 si ale cap. II sectiunea a 2-a, este egala sau mai mare decat pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2);
b) 5 zile incepand cu ziua urmatoare luarii la cunostinta, in conditiile prezentei ordonante de urgenta, despre un act al autoritatii contractante considerat nelegal, in cazul in care valoarea contractului care urmeaza sa fie atribuit, estimata conform prevederilor art. 23 si ale cap. II sectiunea a 2-a, este mai mica decat pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2).
(2) In cazul in care cererea prevazuta la alin. (1) priveste continutul documentatiei de atribuire, publicata in SEAP in conditiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) si art. 127 alin. (2), data luarii la cunostinta este data publicarii documentatiei de atribuire – termenul se calculeaza in functie de valoarea estimata contractului, respectiv 5 zile sau 10 zile de la data la care anuntul de participare a fost publicat in SEAP.

8. PRAGURILE VALORICE IN FUNCTIE DE CARE CALCULAM TERMENUL DE DEPUNERE A CONTESTATIEI
Pragurile valorice stipulate in Regulamentul nr. 1251/2011 vor fi valabile pentru o perioadă de 2 ani.

Astfel, pragurile valorice valabile de la 1 ianuarie 2012 pentru achiziţiile publice, vor fi după cum urmează:

• 130.000 Euro, înlocuind valoarea de 125.000 Euro prevăzută la art. 55, alin. (2), lit. a), la art 57 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare;
• 200.000 Euro, înlocuind valoarea de 193.000 Euro prevăzută la art. 9, lit. c) indice 1, din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare;
• 400.000 Euro, înlocuind valoarea de 387.000 Euro prevăzută la art.55, alin. (2), lit. b)., la art 57 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare;
• 5.000.000 Euro, înlocuind valoarea de 4.845.000 Euro prevăzută la art. 9, lit. c), la art. 51, alin. (1), lit. c), la art. 55, alin. (2), lit. c), la art 57 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare

Atentie: contestatia va fi respinsa ca TARDIVA daca nu a fost depusa in termenul indicat mai sus, tinand seama de pragul indicat si de actul atacat.

9. DREPTURILE SI OBLIGATIILE AUTORITATII CONTRACTANTE LA PRIMIREA UNEI CONTESTATII
Potrivit OUG 34/2006 art. 2563. – (1) Dupa primirea unei contestatii, autoritatea contractanta are dreptul de a adopta masurile de remediere pe care le considera necesare ca urmare a contestatiei respective. Orice astfel de masuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalti operatori economici implicati in procedura de atribuire, precum si Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, nu mai tarziu de o zi lucratoare de la data adoptarii acestora.
(2) In situatia in care contestatorul considera ca masurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea actelor invocate ca fiind nelegale, acesta va trimite Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor si autoritatii contractante o notificare de renuntare la contestatie. In acest caz, autoritatea contractanta nu mai are obligatia de a comunica punctul sau de vedere potrivit dispozitiilor art. 274.
(3) In cazul primirii unei contestatii de catre Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, pentru care nu s-a luat act de renuntare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractanta are dreptul de a incheia contractul numai dupa comunicarea deciziei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, in termenul prevazut la art. 279 alin. (3), dar nu inainte de expirarea termenelor de asteptare, inclusiv cand aceste termene privesc cazurile prevazute la art. 28712 alin. (1) si la art. 28713 lit. a).
Daca decizia Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor a fost atacata cu plangere, dispozitiile art. 2877 se aplica in mod corespunzator.
(4) Contractul incheiat cu nerespectarea prevederilor alin. (3) este lovit de nulitate absoluta.
(5) In cazul in care, in cadrul aceleiasi proceduri de atribuire, autoritatea contractanta achizitioneaza produse, servicii sau lucrari defalcate pe loturi, prevederile alin. (3) sunt aplicabile numai asupra loturilor pentru care s-a depus contestatie.

10. SOLUTIILE PE CARE LE POATE PRONUNTA CNSC

Procedura in fata CNSC este scrisa.
Partile pot depune concluzii scrise in cursul solutionarii care dureaza 10 zile in cazul solutionarii exceptiilor si 20 zile in restul cazurilor.
Consiliul se pronunta mai intai asupra exceptiilor de procedura si de fond, iar cand se constata ca acestea sunt intemeiate, nu se mai procedeaza la analiza pe fond a cauzei.
Consiliul examineaza din punctul de vedere al legalitatii si temeiniciei actul atacat si poate pronunta o decizie prin care il anuleaza in parte sau in tot, obliga autoritatea contractanta sa emita un act sau dispune orice alta masura necesara pentru remedierea actelor ce afecteaza procedura de atribuire. In cazul in care Consiliul dispune modificarea/eliminarea oricaror specificatii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise in legatura cu procedura de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire.
In situatia in care Consiliul apreciaza ca, in afara de actele contestate in cadrul procedurii de atribuire, exista si alte acte care incalca prevederile prezentei ordonante de urgenta, la care nu s-a facut referire in contestatie, atunci acesta va sesiza atat Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, cat si Unitatea pentru Coordonarea si Verificarea Achizitiilor Publice din cadrul Ministerului Finantelor Publice, transmitandu-le in acest sens toate datele/documentele relevante in sustinerea sesizarii.
In cazul in care Consiliul admite contestatia si dispune luarea unei masuri de remediere a actului atacat, va preciza si termenul in care aceasta trebuie dusa la indeplinire, care nu va fi mai mare decat termenul de exercitare a caii de atac impotriva deciziei Consiliului.
Consiliul poate respinge contestatia ca fiind nefondata, tardiva, lipsita de interes, lipsita de obiect, ca fiind introdusa de o persoana fara calitate sau neimputernicita sa formuleze contestatia, precum si pe orice alta exceptie de procedura sau de fond.
In functie de solutia pronuntata, Consiliul va decide asupra continuarii sau anularii procedurii de achizitie publica.
Consiliul poate lua act, oricand in cursul solutionarii contestatiei, de renuntarea la aceasta de catre contestator.
Consiliul poate obliga, la cerere, partea in culpa la plata cheltuielilor efectuate in cursul solutionarii contestatiei.
Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract catre un anumit operator economic.
Decizia Consiliului va fi motivata si comunicata in scris partilor in termen de 3 zile de la pronuntare. Decizia, fara motivarea acesteia, se publica pe pagina de internet a Consiliului inlauntrul aceluiasi termen.
Decizia prin care Consiliul a dispus luarea unor masuri de remediere va fi inaintata, in copie, in acelasi termen prevazut la alin. (3), catre Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, care are obligatia de a monitoriza indeplinirea masurilor de remediere.
Decizia prin care Consiliul anuleaza in tot sau in parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractanta.
Decizia Consiliului este obligatorie pentru parti, contractul de achizitie publica incheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absoluta.
Decizia CNSC este EXECUTORIE.
Atentie:: in cazul respingerii contestatiei, contestatorului li se poate retine garantia de participare la procedura.

11. CALE DE ATAC
Deciziile Consiliului privind solutionarea contestatiei pot fi atacate cu plangere la, in termen de 10 zile de la comunicare, atat pentru motive de nelegalitate, cat si de netemeinicie.
Plangerea la Curtea de apel impotriva Deciziei pronuntate de CNSC nu este scutita de taxa de timbru.
Plangerea va fi formulata in scris si va fi motivate; partea care formuleaza plangerea are obligatia sa comunice o copie a acesteia, precum si dupa inscrisurile doveditoare si partii adverse, depunand dovada de comunicare in fata instantei pana la primul termen de judecata.
Instanta competenta sa solutioneze plangerea formulata impotriva deciziei pronuntate de Consiliu este Curtea de apel, sectia de contencios-administrativ si fiscal in a carei raza se afla sediul autoritatii contractante. Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor nu are calitatea de parte in proces ( sunt prevazute ca exceptii situatiile in care CNSC are calitatea de parte in process, cum ar fi spre exemplu cand are loc o contestatie la o amenda data de CNSC).
Instanta competenta sa solutioneze plangerea formulata impotriva deciziei pronuntate de Consiliu privind procedurile de atribuire de servicii si/sau lucrari aferente infrastructurii de transport de interes national, asa cum este definita de legislatia in vigoare, este Curtea de Apel Bucuresti, Sectia de contencios administrativ si fiscal.
In cazuri temeinic justificate si pentru prevenirea unei pagube iminente, presedintele instantei poate dispune, la cererea partii interesate, prin incheiere data cu citarea partilor, suspendarea executarii contractului.
Instanta, admitand plangerea, modifica decizia Consiliului, dispunand, dupa caz:
a) anularea in tot sau in parte a actului autoritatii contractante;
b) obligarea la emiterea actului de catre autoritatea contractanta;
c) indeplinirea unei obligatii de catre autoritatea contractanta, inclusiv eliminarea oricaror specificatii tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anuntul/invitatia de participare, din documentatia de atribuire sau din alte documente emise in legatura cu procedura de atribuire;
d) orice alte masuri necesare remedierii incalcarii dispozitiilor legale in materia achizitiilor publice.
Instanta, sesizata cu o plangere impotriva unei decizii a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, prin care acesta a solutionat contestatia pe exceptie, admitand plangerea, va desfiinta decizia respectiva si va retine cauza spre judecare pe fond cu luarea in considerare a motivelor care au determinat desfiintarea deciziei.

In situatia in care instanta admite plangerea, modifica decizia Consiliului si constata ca actul autoritatii contractante a incalcat prevederile legislatiei in materia achizitiilor publice, iar contractul a fost incheiat inainte de comunicarea deciziei de catre Consiliu, incalcandu-se astfel prevederile art. 2563 alin. (3), dispozitiile art. 28710 alin. (1) lit. b), alin. (2)-(6) sau, dupa caz, ale art. 28711 se aplica in mod corespunzator.
Instanta poate respinge pe fond plangerea.
Decizia pronuntata de instanta DE RECURS este definitiva si irevocabila.

Avocat Catalina Mircea
SCA Mircea si asociatii

Revista de achizitii publice august 2012

În acelaşi context, nu trebuie ignorată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene precum şi liniile directoare trasate de către Comisia Europeană în acest domeniu.

România trebuie să se integreze la nivel european inclusiv din punct de vedere al sistemului de achiziţii publice, să iasă din carapacea naţională, astfel încât prin încurajarea participării la procedurile de achiziţie publică a unor ofertanţi europeni cu experienţă profesională, noi românii să avem cât mai mult de câştigat.

Considerăm că legislaţia achiziţiilor publice moderne trebuie să ţină seama de câteva principii, cum ar fi eliminarea obstacolelor inutile introduse de autorităţile contractante în procedurile de achiziţie publică constând în primul rând în restricţionarea competiţiei dintre ofertanţi prin introducerea unor cerinţe restrictive care de cele mai multe ori sunt excesive.

Prin creşterea eficienţei procedurilor ar exista o mai mare flexibilitate pentru autorităţile contractante în aplicarea procedurilor de achiziţie publică şi deasemenea ar fi creat un acces mai facil al operatorilor economici la astfel de proceduri iar în acest mod ar fi mai bine pus în valoare unui dintre principiile prevăzute de art.2 din OUG 34/2006 în speţă utilizarea mai eficientă a fondurilor publice.
Observăm că de multe ori modificările legislaţiei au avut loc fără a se ţine seama de impactul acestora asupra participanţilor la procedurile de achiziţie publică, rezultatul lor având drept consecinţă ignorarea aspectelor practice, al efectele lor reale de punere în aplicare a legislaţiei.

Recent legiuitorul a simţit necesitatea de a elimina pe cât posibil situaţiile de conflicte de interese, reglementând acest aspect astfel încât procedurilor de achiziţii publice să garanteze concurenţa între operatorii economici, cu efect asupra creşterii eficienţei procesului de achiziţii publice.

Reglementarea conflictelor de interese ar trebui să acopere atât un conflict real cât şi unul potenţial în legătură atât cu personalul autorităţii contractante ori membri ai conducerii autorităţii contractante, care ar putea influenţa într- un anumit sens rezultatul procesul de achiziţii publice, cât şi cu privire la personalul din departamentele de achiziţii publice ale oferanţilor implicaţi în procesul de achiziţii publice.

Trebuie stabilite pârghii eficiente pentru a preveni, identifica şi remedia conflictele de interese cu un potenţial ridicat de a influenţa în mod negativ deciziile privind achiziţiile publice, având ca efect denaturarea concurenţei dintre ofertanţi.

Pornind tot de la principiile care guvernează achiziţiile publice, toţi ofertanţii din cadrul procedurilor de achiziţie publică trebuie să aibă un tratament egal, nepreferenţial, prin care să nu se favorizeze un anumit ofertant de către autoritatea contractantă.

Efortul de a eficientiza sistemul de achiziţii publice cade în sarcina tuturor participanţilor la proceduri. Astfel, autorităţile publice trebuie să încurajeze competiţia între operatori prin întocmirea unor documentaţii de atribuire corecte şi complete, fără blocaje initile iar ofertanţii ar trebui să nu abuzeze de dreptul de a contesta în mod nejustificat procedurile, având ca principal efect întârzierea semnării contractelor de atribuire.

Apreciem că prin respectarea principiilor ce sunt practic corolarul sistemului de achiziţii publice, de către toţi participanţii la procedurile de achiziţii publice, fie autorităţi contractante, fie ofertanţi, va creşte substanţial încrederea în sistemul românesc de achiziţii publice.

Av. Cătălina Mircea
SCA Mircea şi Asociaţii

Potrivit art.1 din acest Ordin, răspunsul autoritătii contractante la solicitarea de clarificări privind documentatia de atribuire, precum şi clarificarea cu privire la continutul documentatiei de atribuire emise de autoritatea contractantă reprezintă acte administrative prin care se aduc lămuriri/explicitări/limpeziri cu privire la continutul documentatiei de atribuire şi prin care nu se pot aduce modificări cu privire la continutul acesteia din urmă, aşa cum a fost publicată în S.E.A.P.

Prin această precizare a ANRMAP, clarificările sunt considerate acte administrative şi prin urmare pot fi atacate la Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC), ca orice alt act care face parte din procedura de achizitie publică.

După publicarea în SEAP a documentatiei de atribuire nu se mai pot aduce nici un fel de modificări acesteia.
La art. 2 Ordinul nr.171-2012 al ANRMAP arată că (1) În cazul în care autoritatea contractantă modifică, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, continutul documentatiei de atribuire, termenele prevăzute la art. 256^2 alin. (1) din Ordonanta de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se raportează la data luării la cunoştintă de răspunsul autoritătii contractante cu privire la solicitarea adresată acesteia.

În cazul prevăzut la art.2 alin. (1), Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor analizează pe fond legalitatea modificării impuse de autoritatea contractantă, persoana vătămată putând contesta răspunsul la solicitarea de clarificări în termenul de 5 zile sau 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştintă despre actul autoritătii contractante.

Apreciem ca fiind util acest Ordin prin care orice potential ofertant într-o procedură de achizitie publică se poate adresa organului administrativ – jurisdictional cu o contestatie la un act administrativ pe care îl consideră nelegal, drept pentru care, autoritătile publice vor trebui să fie mult mai atente cu răspunsul la clarificărie solicitate.

SCA MIRCEA SI ASOCIATII
av. Catalina Mircea
Revista de achizitii publice- iunie 2012

Potrivit art. 58. din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în cazul atribuirii contractelor de publicitate media, cu o valoare anuală cumulată, fără TVA, estimată ca fiind mai mare decât echivalentul în lei a 15.000 euro, autoritatea contractantă are obligaţia de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire, în sistemul informatic de utilitate publică disponibil pe internet, la o adresă dedicată, precum şi pe pagina proprie de internet.

Prin contract de publicitate media se înţelege orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în anunţul de participare criteriile de calificare şi selecţie şi, în situaţia în care criteriul de atribuire a contractului este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, algoritmul de calcul al punctajului; anunţul trebuie să fie însoţit de un referat de oportunitate prin care se justifică raţiunea achiziţiei serviciilor de publicitate, precizându-se totodată impactul urmărit şi criteriile de măsurare a rezultatului obţinut.

În cel mult 120 de zile de la data finalizării contractului de servicii de publicitate, autoritatea contractantă are obligaţia de a publica în sistemul informatic un raport de evaluare a impactului achiziţiei serviciilor de publicitate.

Contractele de publicitate media trebuie să conţină în mod obligatoriu şi următoarele clauze specifice referitoare la obligaţia părţilor de a asigura, inclusiv pe parcursul îndeplinirii contractului, accesul publicului cel puţin la următoarele informaţii:

• destinatarii finali ai fondurilor de publicitate,
• criteriile de alocare a acestor fonduri,
• sumele alocate fiecărui beneficiar final
• termenele de îndeplinire a prevederilor contractuale.

Accesul publicului la informaţiile menţionate mai sus se realizează prin grija autorităţii contractante care are obligaţia de a deţine informaţii actualizate cu privire la modul de îndeplinire a contractului.

În cazul contractelor de publicitate media este obligatorie menţionarea denumirii autorităţii/autorităţilor contractante în materialul publicitar.

Semnarea contractelor de publicitate media de către autorităţi contractante are ca principal obiectiv informarea publicului despre diverse evenimente, programe sau promovarea altor informaţii de interes cu impact general.
Având în vedere uşurinţa cu care se pot încheia contractele de publicitate media privind prin prisma obiectului acestora, tranparenţa trebuie să fie unul dintre principiile esenţiale care trebuie să stea la baza acestora.

SCA Mircea şi Asociaţii
Av. Cătălina Mircea
pentru Revista de achizitii publice

Alegerea subcontractantului este atributul exclusiv al contractantului, deci al celui care se obligă practic în iîndeplinirea contractului în cele mai bune condiţii faţă de autoritatea contractantă.

Dacă a fost semnat contractul de achiziţie publică între autoritatea contractantă şi operatorul economic a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, acesta este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică în faţă autorităţii contractante chiar dacă are părţi din contract pe care le-a subcontractat altor operatori economici.

În concluzie, trebuie reţinut faptul că raspunderea pentru îndeplinirea necorespunzătoare a contractului de achiziţie publică revine numai Contractantului şi nu subcontractantului în relaţia cu autoritatea contractantă şi în acest sens, contractantul trebuie să îşi aleagă subcontractantul orisubcontractanţii cu maximă atenţie.

Legat de subcontractare, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens aşa după cum se menţionează în H.G. nr. 925/2006 la art. 11 alin. (7).

Deoarece autoritatea contractantă nu impune criterii de calificare pentru subcontractanți, rezultă că limitarea subcontractării de către autoritatea contractantă ar fi posibilă.

Introducerea unei cerinţe prin care autoritatea contractantă limitează subcontractarea la un anumit procent din valoarea contractului de achiziţie publică nu excede prevederilor legale în domeniu, numai în măsura în care această limitare a fost prevăzută ca urmare a faptului că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica criterii de calificare pentru subcontractanți.

Autoritatea contractantă nu mai are dreptul de a solicita eventualilor subcontractanţi îndeplinirea vreunei cerinţe de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 la art. 45. (1) arată că, fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi

Potrivit art. 204, alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.

Oferta are caracter obligatoriu din punctul de vedere al conţinutului pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire.

Acceptarea din partea autorităţii contractante a modificării ofertei de către un operator economic aflat în una din situaţiile in care nu a inclus subcontractanţi, deşi iniţial aceştia nu au fost precizaţi sau cand are loc retragerea sau modificarea subcontractanţilor, are ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, ceea ce este considerat inacceptabil.

Conform art. 204, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.

Dacă a fost semnat contractul de achiziţie publică între autoritatea contractantă şi operatorul economic a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, acesta este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică în faţă autorităţii contractante chiar dacă are părţi din contract pe care le-a subcontractat altor operatori economici.

Dacă autoritatea contractantă consideră că este avantajos pentru aceasta să accepte un subcontract, în timpul derulării contractului de achiziţie publică, în locul rezilierii acestuia, apreciem că acest lucru este posibil în următoarele condiţii:

a) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a introduce un subcontractant fără acceptul autorităţii contractante;
b) Executantul va încheia un contract cu subcontractantul în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul;
c) Introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.

Menţionăm în ceea ce priveşte subcontractarea un caz aparte prevazut de art. 225 din OUG 34 atunci când atribuie un contract de concesiune de lucrări publice, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita:

a) concesionarul să atribuie contracte unor terţe părţi, într-un procent de minimum 30% din valoarea totală a lucrărilor care fac obiectul concesiunii, lăsând candidaţilor posibilitatea de a majora partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze;
b) candidaţilor să precizeze, în cadrul aplicaţiei depuse, valoarea lucrărilor din cadrul contractului de concesiune pe care aceştia intenţionează să le atribuie unor terţe părţi.

Apreciem că prin prezentarea acestor consideraţii pe marginea subiectului numit subcontractare am clarificat câteva dintre nelămuririle unor potenţiali participanţi la pricedurile de achiziţie publică şi că vor trata cu atenţie posibilitatea subcontractării unei părţi din contractul ce se va semna cu autoritatea contractantă.

Avocat Cătălina Mircea
Senior Partner SCA Mircea şi Asociaţii

Legiutorul defineste Contractul de parteneriat public privat la art. 4 lit g) din Legea nr. 178/2010 (actualizata):
“Contractul de parteneriat public-privat sau contractul de proiect reprezinta actul juridic care stipuleaza drepturile si obligatiile partenerului public si ale partenerului privat pentru întreaga perioada de functionare a parteneriatului public-privat, acoperind una sau mai multe dintre etapele proiectului de parteneriat public-privat, pe o durata determinata” ( Litera g) a fost modificata prin punctul 1. din Ordonanta de urgenta nr. 39/2011 începând cu 21.04.2011).
În continuare vom analiza conditiile de încetare a proiectului de parteneriat public-privat, prin prisma Legii nr. 178/2010 actualizata care la art. 25 stipuleaza ca parteneriatul public-privat înceteaza, dupa cum urmeaza:

a) în cazul expirarii termenului contractului încheiat între partenerul public si partenerul privat;

b) în baza acordului dintre partenerul public si partenerul privat;

c) în alte cazuri prevazute de lege sau de contract.

Termenul este unul dintre elementele esentiale avute în vedere de partile contractante la negocierea si semnarea Contractului de parteneriat public privat, fiind considerat una dintre conditiile esentiale ale acestuia.Durata contractului este determinata înca de la semnarea acestuia în baza ofertei finale depuse de investitorul selectat de autoritatea publica si totodata a negocierilor finale dintre parti.

Prelungirea duratei Contractului, notiune neprevazuta expres în lege, ar putea fi posibila prin acordul partilor daca intervin motive temeinice si care nu au putut fi prevazute la momentul semnarii contractului.
În cazul încetarii contractului de parteneriat public-privat prin expirarea termenului, compania de proiect este obligata sa restituie partenerului public bunurile publice si bunurile rezultate din derularea contractului de parteneriat public-privat, în mod gratuit si libere de orice sarcini, conform prevederilor prezentei legi.

Compania de proiect are obligatia sa notifice cu cel putin 90 de zile, dar nu mai mult de 120 de zile înaintea expirarii perioadei de valabilitate a contractului, partenerul public cu privire la intentia de a preda bunurile publice si bunurile rezultate din derularea contractului de parteneriat public-privat.
Partenerul public are obligatia de a prelua bunurile prevazute mai sus pâna la încetarea efectelor contractului.

Acordul de încetare a Contractului dintre partenerul public si cel privat intervine în cazul în care partenerul privat sesizeaza existenta unor cauze sau iminenta producerii unor evenimente de natura sa conduca la imposibilitatea realizarii activitatii sau prestarii serviciului de interes public, acesta notifica în termen de maximum 48 de ore acest fapt partenerului public, în vederea luarii masurilor ce se impun pentru asigurarea continuitatii activitatii sau a serviciului.
Încetarea Contractului prin acordul partilor înainte de termenul de finalizare poate fi stipulata ca si clauza generala în Contractul de parteneriat public privat.

O alta modalitate generala de încetare a contractului de parteneriatului public privat anterior expirarii duratei este rezilierea Contractului.
Daca partenerul privat se retrage unilateral (reziliere unilaterala) din contractul de parteneriat public-privat, investitia consumata pâna la acel moment ramâne ca participare la realizarea proiectului respectiv, compania de proiect si partenerul public neavând nicio obligatie de returnare a valorii investitiei respective catre partenerul privat.
În opinia noastra si partenerul public se poate retrage din Contract înainte de expirarea duratei Contractului daca aceasta clauza a fost mentionata în Contract, desi aceasta posibiltate nu este mentionata în mod expres de lege.
Partenerul public din Contractul de parteneriat public privat poate fi obligat la plata de despagubiri catre investitorul privat daca acestuia din urma i-au fost cauzate prejudicii.
Un alt caz de încetare a Contractului de parteneriat public privat priveste aparitia fortei majore, eveniment extern, imprevizibil, absolute invincibil si de neevitat, independent de vointa partilor care face imposibila executarea Contractului (definitia fortei majore o gasim în Noul Cod Civil la art. 1351).
Legislatia civila pe langa forta majora ca si caz de neexecutare a contractului mai prevede si cazul fortuit care este de natura sa absolve partea de executarea obligatiilor (art. 1351 alin 2 NCC).
Nu acelasi efect se produce în cazul impreviziunii care nu este considerata un caz de neexecutare a contractului.În aceasta situatie, partile sunt tinute sa îsi execute obligatiile chiar daca executarea lor a devenit oneroasa, fie datorita cresterii costurilor executarii propriei obligatii, fie datorita scaderii contraprestatiei.
Asa dupa cum legiutorul a prevazut la art. 26 din Legea parteneriatului public privat 178/2010 actualizata, pâna la data ramânerii definitive si irevocabile a hotarârii de dizolvare a companiei de proiect, la încetarea contractului de parteneriat public-privat, partile contractului de parteneriat public-privat sunt tinute de respectarea obligatiilor ce le revin potrivit legii si/sau contractului.

Av. Catalina Mircea
SCA MIRCEA SI ASOCIATII
pentru Revista de achizitii publice, februarie 2012

(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îsi demonstrează situatia economică si financiară invocând si sustinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligatia de a dovedi sustinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispozitia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate.
Persoana care asigură sustinerea financiară nu trebuie să se afle în situatia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 si ale art. 181 lit. a), c1) si d).
Deasemenea, în legătură cu sustinerea unui tert trebuie să avem în vedere si Art. 190. Din OUG 34/2006 actualizată

(1) Capacitatea tehnică si profesională a ofertantului/candidatului poate fi sustinută, pentru îndeplinirea unui contract, si de o altă persoană, indiferent de natura relatiilor juridice existente între ofertant/candidat si persoana respectivă.

(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îsi demonstrează capacitatea tehnică si profesională invocând si sustinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligatia de a dovedi sustinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispozitia candidatului/ofertantului resursele tehnice si profesionale invocate. Persoana care asigură sustinerea tehnică si profesională nu trebuie să se afle în situatia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 si ale art. 181 lit. a), c1) si d).

(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică si profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de sustinerea tehnică si profesională a unei/unor terte persoane, capacitatea tehnică si profesională se demonstrează în conditiile prevăzute la alin. (2).

Observăm că în textul ambelor articole enuntate mai sus cu privire la sustinerea unui tert întâlnim sintagma “de regulă”.Prin sintagma “de regulă”, legiutorul a avut intentia de a face referire la forma pe care trebuie să o îmbrace actul, a fost o formă de prescriere a formei autentice pentru ngajamentul sustinătorului, atunci când nu este prezentată sustinerea prin alte mijloace de probă.

Documentatia de atribuire poate prevedea una dintre solutiile alternative cuprinse în textul OUG 34/2006 actualizată, se poate trece peste dispozitiile legale cu caracter de recomandare însă nu se poate contravene în niciun caz normelor cu caracter imperativ.

Angajamentul de sustinere din partea unui tert garanteaza autoritătii contractante faptul că, în situatia în care contractantul are dificultăti pe parcursul derulării contractului, tertul sustinător se obligă să asigure îndeplinirea tuturor obligatiilor contractuale prin implicarea sa în mod direct
În concluzie, angajamentul sde sustinere din partea unui tert trebuie prezentat în formă autentică.Depunerea angajamentului de sustinere din partea unui tert ăn altă formă, cum ar fi prin act sub semnătură privată, are drept consecintă respingerea ofertei ca inacceptabilă.

Pragurile valorice stipulate in Regulamentul nr. 1251/2011 vor fi valabile pentru o perioadă de 2 ani.

Astfel, noile praguri valorice pentru achiziţiile publice, vor fi după cum urmează:

• 130.000 Euro, înlocuind valoarea de 125.000 Euro prevăzută la art. 55, alin. (2), lit. a), la art 57 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare;
• 200.000 Euro, înlocuind valoarea de 193.000 Euro prevăzută la art. 9, lit. c) indice 1, din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare;
• 400.000 Euro, înlocuind valoarea de 387.000 Euro prevăzută la art.55, alin. (2), lit. b)., la art 57 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare;
• 5.000.000 Euro, înlocuind valoarea de 4.845.000 Euro prevăzută la art. 9, lit. c), la art. 51, alin. (1), lit. c), la art. 55, alin. (2), lit. c), la art 57 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare

În consecintă, toate autorităţile contractante trebuie să se raporteze la aceste noi praguri valorice atunci când organizează o procedură de achiziţie publică după data de 01.01.2012.

Av. Cătălina Maria Mircea

SCA MIRCEA ŞI ASOCIAŢII